Een auteursrechtelijke kwestie van smaak (vervolg)

Op 30 mei 2017 schreef ik een stukje over een procedure waarbij de kernvraag was of de smaak van het product ‘Heks’n Kaas’ al of niet auteursrechtelijk beschermd was. Die vraag lag (in hoger beroep) voor bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak tussen de producent van Heks’n Kaas aan de ene kant en de maker van Witte Wievenkaas aan de andere kant. Waarom schoof het Gerechtshof Leeuwarden die vraag door naar het Europees Gerechtshof en wat was daarop – vooruitlopend op het definitieve oordeel van het Europese Hof - het antwoord, van de Advocaat-Generaal van dit Hof.

Voortbrengselen van letterkunde, wetenschap of kunst

De vraag die het Gerechtshof Leeuwarden stelde kan worden teruggebracht tot de vraag of de smaak van een voedingsmiddel kan worden beschouwd als een ‘werk’. De Berner Conventie (een geheel van auteursrechtelijke regels die gelden voor alle lidstaten van de EU) beschouwt een ’werk’ als: "ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij”. Is ‘smaak’ zo'n voortbrengsel? De voorbeelden die de Europese wet noemt hebben alleen betrekking op creaties die met het oog of met het gehoor kunnen worden waargenomen. En ‘smaak’ is een creatie, die niet visueel of auditief waarneembaar is.

De vragen

De vragen die aan het Europese Hof gesteld werden luidden als volgt: staat de subjectiviteit van de smaakervaring er niet aan in de weg om aan smaak auteursrechtelijke bescherming toe te kennen? Smaak is wisselend en dus instabiel; verdraagt dat zich wel met het auteursrecht? En dan is er nóg een vraag. Het auteursrecht kent allerlei uitzonderingen. Passen die wel bij werken als smaak of geur? M.a.w. klopt het systeem dan nog wel? En niet te vergeten de hamvraag, hoe moet het als er sprake is van inbreuk? Kan de rechthebbende ermee volstaan het voedingsmiddel in een procedure aan de rechter voor te leggen, zodat hij zelf kan ruiken en proeven en aan de hand daarvan vaststellen of het hier om een auteursrechtelijk beschermd werk gaat? Of moet de eiser een omschrijving geven van de creatieve keuzes die zijn gemaakt in de smaakcomposities, waardoor het als eigen intellectuele schepping moet worden aangemerkt?

Nog al wat vragen dus, waaruit de wanhoop van de rechters spreekt, dat zij er niet aan moeten denken na hun ontbijt ook nog eens een stukje Heks‘n kaas te moeten proeven. De rechter als instabiel en subjectief element in een gerechtelijke procedure, dat leek mij al geen goed idee. Maar hoe keek de Advocaat-Generaal van het Europese Hof daartegen aan.

Oorspronkelijke uitdrukkingsvorm

In de eerste plaats zegt hij, dat het ontwikkelen van de smaak van een voedingsmiddel of van een parfum weliswaar inspanningen en deskundigheid vergen, maar dat deze smaak en dit parfum slechts auteursrechtelijk kunnen worden beschermd als zij ‘oorspronkelijk’ zijn en in een bepaalde vorm tot uitdrukking zijn gebracht. Denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig zijn niet beschermd. Een recept is dus volgens deze redenering niet beschermd, maar de uitdrukkingsvorm van een recept kan dat wel zijn.

Nauwkeurigheid en identificeerbaarheid

Dan zegt hij nog iets belangrijks. De uitdrukkingsvorm (in casu van smaak) moet niet alleen ‘oorspronkelijk’ zijn, hij moet – mede t.b.v. de rechtszekerheid - ook voldoende nauwkeurig en objectief identificeerbaar zijn. Volgens de huidige stand van de techniek lijkt dat niet mogelijk. Het is – zegt de AG - (nog) niet gelukt de organoleptische eigenschappen van voedingsmiddelen ondubbelzinnig, dat wil zeggen anders dan slechts subjectief, vast te leggen. Met andere woorden, hij sluit niet uit dat de techniek in de toekomst een geur of smaak wél objectief kan vaststellen en dan dus een auteursrechtelijk beschermd werk kan opleveren. Maar nu nog niet. Ook de vergankelijkheid, vluchtigheid en instabiliteit van voedingsmiddelen pleiten volgens de AG tegen de nauwkeurige en objectieve identificatie ervan, en dus tegen de kwalificatie ervan als werken in de zin van het auteursrecht.

Conclusie

De AG van het Europese Hof is dus van mening dat de smaak van een voedingsmiddel geen „werk” kan zijn en niet het voorwerp kan zijn van rechten die voortvloeien uit het auteursrecht. Ook de beperkingen op het auteursrecht zijn volgens deze redenering op smaken en geuren niet van toepassing. Ik denk dat het Europese Hof in grote lijnen de Conclusie van deze AG wel zal volgen en dat de rechters in Leeuwarden de smaaktest van Heks’n kaas aan zich voorbij kunnen laten gaan.